La libertà vigilata delle P.A. nello scorrimento delle graduatorie concorsuali

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5011 del 8 ottobre 2014 è ritornato sul dibattuto argomento circa l’obbligatorietà o meno per le Pubbliche Amministrazioni che intendono coprire vacanze di organico di procedere allo scorrimento delle valide ed efficaci graduatorie preesistenti in luogo dell’indizione di una nuova procedura concorsuale, ribadendo i principi e i criteri già espressi dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011.

In particolare, la pronuncia non affronta il tema inerente l’astratta efficacia delle graduatorie (oggetto dei recentissimi interventi legislativi) e, dunque, l’ammissibilità a monte dello scorrimento, bensì individua in concreto i caratteri generali e particolari per potersi avere in concreto lo scorrimento e far considerare illegittima una eventuale nuova selezione concorsuale.

In altri termini, data per pacifica l’efficacia della graduatoria sino ad una determinata data, il Consiglio di Stato ha esaminato quali siano in concreto le situazioni legittimanti che obbligano le P.A. a dare preferenza allo scorrimento per la copertura di determinati posti vacanti, individuandole nell’identità delle procedure concorsuali tra il vecchio concorso (ossia quello dal quale è scaturita la graduatoria) ed il nuovo concorso, nell’identità delle prove di esame e nell’identità dei requisiti professionali previsti.

La presenza di tali presupposti rappresenta un elemento necessario per l’affermazione del principio di preferenza a favore dello scorrimento di graduatorie di idonei ancora valide ed efficaci in luogo di un nuovo concorso, ma non rappresenta un obbligo assoluto, tant’è che le Amministrazioni possono discostarsene fornendone valida ed esplicita motivazione.

Argomentando a contrario e richiamando proprio quanto statuito dall’Adunanza Plenaria (che si è soffermata proprio sui casi in cui è preferibile la selezione pubblica allo scorrimento), la carenza di dei predetti presupposti potrebbe validamente porsi alla base del costrutto motivatorio a sostegno delle ragioni che legittimano invece la preferenza per la selezione concorsuale.

Tuttavia, non sembra chiaro se l’assenza di tali presupposti debba essere considerata in via assoluta oppure rapportata all’anzianità della graduatoria, visto che la sentenza in commento, nuovamente richiamando l’Adunanza Plenaria, ha ritenuto che l’esistenza dei predetti presupposti acquista una valenza applicativa “..nei casi in cui è decorso un notevole lasso di tempo”.

A rigor di logica, considerato che i presupposti legittimanti lo scorrimento sono presupposti di fatto afferenti all’identità delle due procedure concorsuali (quella che ha prodotto la graduatoria e quella che si intende bandire), è evidente che il riferimento al tempo trascorso deve essere inteso quale un mero fattore presuntivo di matrice statistica, nel senso che appare estremamente probabile che il decorso di un ampio lasso di tempo tra le due selezioni possa aver fatto mutare la natura, la qualità e la quantità delle prove di esame e l’identità dei requisiti professionali previsti, onde presumersi che non sussista l’identità delle procedure concorsuali che legittimerebbe lo scorrimento.

In sostanza, il giudizio sulla legittimità della procedura concorsuale in luogo della procedura di scorrimento è un giudizio che, prima ancora che di diritto, è di puro fatto, tant’è che la pronuncia in commento ha ritenuto legittima la procedura concorsuale in quanto “i due concorsi, pur concernendo la stessa qualifica, non sono certamente identici, dal momento che nascono a notevole distanza di tempo e si svolgono in contesti normativi e attraverso percorsi procedurali del tutto diversi prevedendo pertanto una diversa disciplina concorsuale e, in particolare, diverse prove di esame. Il concorso da cui deriva la graduatoria di scorrimento in questione ha caratteristiche del tutto peculiari, dal momento che è determinato e regolato da una normativa speciale, transitoria e derogatoria. Inoltre le prove di esame previste dal secondo concorso sono significativamente più complesse di quelle previste dal primo, riflettendo il tempo trascorso, nel senso che si è evoluta la professionalità che viene richiesta per la stessa qualifica nel nuovo contesto normativo”.

Tuttavia, operato questo primo esame di fatto, l’Amministrazione è obbligata a eseguirne un secondo, ossia se i posti oggetto della indizione del concorso impugnato siano preesistenti o di nuova istituzione.

A riguardo è pacifico in giurisprudenza (cfr Consiglio di Stato, Sezione III, Sent. 29.8.2014, n. 4438) l’applicazione dell’art. 91, comma 4 T.U.E.L. secondo cui “per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.

Trattasi di una norma che, pur essendo stata formulata dal legislatore con specifico riferimento agli enti locali, è stata ritenuta dalla giurisprudenza norma di portata generale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 14/2011) e, come tale, applicabile a tutte le Amministrazioni pubbliche.

La norma di fonte legislativa corrisponde e, in quanto difforme, prevale su quella di rango regolamentare di cui all’art. 18, comma 7, del già citato DPR n. 220/01, che prevede: “La graduatoria degli idonei rimane efficace per un termine di ventiquattro mesi dalla data di pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito ovvero di posti della stessa categoria e profilo professionale che successivamente ed entro tale termine dovessero rendersi disponibili“. Il comma 7, testé riportato, parla non di posti di nuova istituzione ma di posti in organico resisi vacanti nel termine dei successivi 24 mesi all’approvazione delle graduatorie (termine che in ogni caso non può considerarsi automaticamente prorogato dalle proroghe delle medesime graduatorie).

In conclusione, il meccanismo dello scorrimento della graduatoria rappresenta oggi la modalità di reclutamento del personale tendenzialmente favorito dall’ordinamento posto che, nella sostanza, consente di risparmiare risorse pubbliche, evitando l’indizione di nuovi concorsi; l’indizione di un nuovo concorso costituisce, quindi, l’eccezione e richiede un’apposita motivazione circa il sacrificio imposto ai concorrenti idonei di preesistenti graduatorie nonché circa le preminenti esigenze di interesse pubblico.

Tuttavia, la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento delle graduatorie non è comunque assoluta e incondizionata in quanto ci sono pur sempre casi in cui il metodo della selezione mediante concorso risulta pienamente giustificabile, con il conseguente dimensionamento dell’obbligo di motivazione.

L’analisi, tuttavia, prima ancora che vertere sull’efficacia o meno della graduatoria, riguarda l’esistenza e l’assenza di determinati presupposti di fatto che, in ragione delle suddette pronunce e della normativa richiamata, sono:

  • identità delle procedure concorsuali
  • identità delle prove di esame;
  • identità dei requisiti professionali previsti.
  • assenza di posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso cui la graduatoria si riferisce.

Altri presupposti sono stati previsti a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, commi 3, 3-bis, 3-ter, 3-quater del D.L. n. 101/2013 (convertito dalla legge n. 125/2013 ed entrato in vigore nel testo originario il 1° settembre 2013 e in quello comprensivo delle modifiche apportate in sede di conversione, il 31 ottobre 2013), dove tuttavia è stata istituzionalizzato il favore del meccanismo di scorrimento delle graduatorie di precedenti concorsi.

Ai sensi dell’art. 4, ai commi 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater, infatti, è stato previsto che “Per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, è subordinata alla verifica:

a) dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate;

b) dell’assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 1° gennaio 2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza.

3-bis. Per la copertura dei posti in organico, è comunque necessaria la previa attivazione della procedura prevista dall’articolo 33 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario.

3-ter. Resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente articolo l’applicabilità dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2003, n. 350.

3-quater. L’assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai soggetti di cui al comma 3 e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è subordinata alla verifica del rispetto della condizione di cui alla lettera a) del medesimo comma”.

Per quel che riguarda l’efficacia delle graduatorie, senza addentrarci nella recente normativa, ad oggi il criterio di massima e che le graduatorie sono valide ed efficaci sino al 31.12.2015.

Avv. Marco Di Giuseppe

Studio Legale Gallettilaw

 

Ancora in tema di abilitazione alla professione forense

Con ordinanza n. 4278 del 11.9.2014, la Sezione Terza del Tar di Roma si è nuovamente espressa in merito alla ben nota questione afferente la sufficienza del voto numerico nella valutazione delle prove scritte dell’esame per l’abilitazione forense, richiamando il consolidato orientamento della Sezione (ordd. 3680/2014; 8 novembre 2013, n. 4363; 7 novembre 2013, nn. 4324; 17 ottobre 2013, n. 4054; 29 agosto 2013 n. 3318) in merito all’insufficienza del solo voto numerico a palesare le ragioni del giudizio espresso sull’elaborato.

Il Tar, nel ribadire che qualora “..i criteri di valutazione elaborati dalla Commissione siano generici, il solo voto numerico non è sufficiente a palesare le ragioni del giudizio espresso sull’elaborato”, ha aggiunto un elemento decisamente innovativo, ossia il contrasto del solo voto numerico con le disposizioni di cui all’art. 46, co. 5, L. 247/2012 (nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense) ai sensi della quale “La commissione annota le osservazioni positive o negative nei vari punti di ciascun elaborato, le quali costituiscono motivazione del voto che viene espresso con un numero pari alla somma dei voti espressi dai singoli componenti”.

Seppur il riferimento a quanto previsto dall’art. 46 co. 5 della nuova Legge professionale sembra costituire un motivo ulteriore a sostegno dell’illegittimità dell’operato della Commissione, tant’è che nelle precedenti pronunce non v’è alcun riferimento a quanto previsto dalla nuova disciplina professionale, con il suddetto richiamo i giudici capitolini hanno “anticipato” l’entrata in vigore della legge 247/2012 che prevede l’obbligo di annotazione a margine degli elaborati a far data dalla sessione esami 2015 (art. 48 L. 247/2012).

Il riferimento alla L. 247/2012, tuttavia, non è rimasto isolato a livello giurisprudenziale seppure ad oggi appare il più diretto.

A riguardo, si ripropone un passo dell’ordinanza del 3.9.2014 del Tar Calabria, sede di Catanzaro, Sezione II, dove è stato affermato che “…la sopravvenienza di cui all’art. 46 permette di fondare un’interpretazione evolutiva costituzionalmente orientata della regola… Considerato che in tal senso può condividersi l’assunto in base al quale “con la riforma dell’ordinamento forense è stato quindi recepito il principio generale di origine comunitaria secondo cui l’accesso a una professione regolamentata deve essere subordinato a condizioni chiare e inequivocabili (v. art. 15, comma 1-d, del D.lgs. 26 marzo 2010 n. 59). Il possesso di un’adeguata preparazione teorico-pratica è certamente una condizione chiara e inequivocabile, ma perché la norma raggiunga il suo effetto le medesime caratteristiche devono essere presenti nel provvedimento che accerta la mancanza di preparazione e nega l’accesso alla professione. L’art. 46, comma 5, della legge 247/2012, evidentemente per non rendere troppo gravoso il lavoro di correzione, prevede un obbligo di motivazione attenuato, in quanto non esige un vero e proprio giudizio analitico, ma richiede che il voto trovi giustificazione nelle annotazioni a margine degli elaborati (correzione parlante). In altri termini, l’aspirante avvocato deve essere messo in grado di comprendere quali passaggi delle proprie argomentazioni siano stati ritenuti adeguati e quali invece criticati o giudicati erronei”.

I giudici calabresi, a fronte dell’inattuale vigenza dell’art. 46, hanno aggirato l’ostacolo prospettando un’interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina attualmente vigente ritenendo che la mancanza di motivazione del «voto numerico» dei provvedimenti di non ammissione alle prove orali dei candidati partecipanti agli esami di abilitazione alla professione forense comporterebbe un difetto di trasparenza in contrasto con il principio di imparzialità che postula la conoscibilità e pubblicità delle scelte amministrative anche tecniche (art. 97 Cost.), nonché con il principio di uguaglianza e di pari dignità di tutti i cittadini di fronte all’esercizio del potere amministrativo (art. 3 Cost.).

Il Tar capitolino, invece, sembra aver recepito sin da subito i nuovi parametri motivazionali posti dall’art. 46 co. 5 L. 247/2012, ergendo la predetta disposizione sin da ora a parametro di legittimità dell’operato delle Commissioni d’esame, tant’è che nell’ordinanza cautelare del 11.9.2014, alla constatazione che gli elaborati sono stati valutati con il solo voto numerico, è immediatamente seguita quella della mancanza delle annotazioni sugli stessi previste dall’art. 46, comma 5, della legge 247/2012, contenente la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense.

Resta da vedere come si esprimerà il Consiglio di Stato.

Di certo, il riferimento diretto all’art. 46 co. 5 della L. 247/2012 urta con quanto pure previsto dall’art. 48 della riforma che prevede che ”fino al secondo anno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge, l’accesso all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato resta disciplinato dalle disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge, fatta salva la riduzione a diciotto mesi del periodo di tirocinio“.

Dunque, seppure la direzione di marcia è oramai tracciata, ad oggi sembra più aderente al quadro giuridico vigente seguire l’interpretazione fornita dal Tar Calabria e, dunque, pervenire agli stessi risultati in via interpretativa.

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